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时间：2018-12-04 点击： 次 来源：法治之窗 作者：佚名 - 小 + 大
审判长、审判员： 一审法院依据公诉机关的指控，认定陈某香不按国务院《信访条例》等规定进行信访构成寻衅滋事罪，以（2018）渝0242刑初90号刑事判决书判处有期徒刑一年六个月，上诉人认为量刑过重，上诉人未在公共场所起哄闹事，也未造成公共场所秩序严重混乱；同时，一审认定上诉人强行索要财物也不能成立；一审没有考虑从轻和减轻的情节。应当依法改判。 一、原审法院认定事实错误，上诉人似不构成寻衅滋事罪 上诉人陈某香系农村妇女，没有什么文化，因为一个房屋纠纷案在司法程序中反反复复，曾经由法院确认自己有所有权，后来又发生变化，这样反反复复有几次，其间经过了十多年，而终审判决又判归他人所有，她不能理解，于是开始上访。公诉机关指控上诉人在其信访事项已经解决及政府帮扶到位，一审则认为其信访事项已经相关部门依法处理的情况下仍然信访，这显然不是事实。公诉机关及一审法院在此都有避重就轻，欲加之罪的痕迹。根据《刑法》第293条的规定，寻衅滋事罪体现为四种行为：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。本案陈某香只是参与了上访行为，主要对比第四种行为进行评判。根据全国人大常委会法工委主编的《中华人民共和国刑法释义》，“在公共场所起哄闹事”，是指出于取乐、寻求精神刺激等目的，在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共秩序的。“造成场所秩序严重混乱的”，是指公共场所正常的秩序受到破坏，引起群众惊慌、逃离等混乱局面的。本案陈某香仅参与了上访行为，未在公共场所起哄闹事，也未造成公共场所秩序严重混乱。 另据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。陈某香也没有在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，公共场所受影响的范围也达不到严重混乱的程度。在几次上访过程中，她都没有被拘留过，没有受到较重的行政处罚（仅有几次警告），这使她对自己的行为缺乏正确的理解，她认为连拘留都没有过，应当不至于构成刑事责任。 刑法理论认为,根据预测可能性的原理，实施了符合构成要件的违法行为的行为人，如果不具有违法性认识的可能性时，就不能对其进行法的非难。例如，在行为人没有认识到野花、野草是国家重点保护植物的情况下，就不能期待行为人不采摘。在实行依法治国的时代，不能使国民“一不小心就可能犯罪”，否则就严重侵害了国民的预测可能性。刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，就要通过刑法外的其他合法路径处理。基于预防犯罪的理念，对于因不知法而触犯刑法的初犯，要尽可能根据刑法及刑诉法的规定从轻处理。（以上为张明楷观点） 此外，即便认为她对法律认识错误，也应认为她的主观恶性是不大的。这些情形在定罪与量刑时都应予以考虑，对其予以从轻处罚。 二、一审认定上诉人强行索要财物不能成立，政府不能成为强行索要财物的受害人 一审认定陈某香构成寻衅滋事罪的另一个理由是她在镇政府人员要求其回酉阳时收了2000元补助，以此认为她是强拿硬要公私财物。这个指控也不能成立。陈某香作为一个上访人员，在接访的乡镇干部和派出所副所长等政府机关人员面前，她也只是老百姓，其属于弱势群体的身份并没有改变，她不具有强拿硬要的身份或者地位。而且接访人员向其发放补助后，也出具了相关票据报账。也就是说，最终向其发放补助的是政府，不是个人。我们认为，政府不能成为强拿硬要行为的受害人，因为政府不会也不应该受到威胁而屈服。 刑法理论认为，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。也就是说，行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。即使某种行为被法条的用语所涵摄，甚至处于法条文字的核心位置，司法机关也要从实质上判断，该行为所侵害的法益是否值得刑法保护。特别是当刑法条文保护的是公法益时，司法机关必须判断，法条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益。如果得出否定结论，就不得以犯罪论处。（以上为张明楷观点） 三、上诉人在本案中所起作用较小，且认罪悔罪，应当适用缓刑 陈某香在本案中属于从犯或者起从属作用，虽然本案不属于一般的共同犯罪行为，但也应该考虑到上诉人在上访行为中所起的作用较小，她从来没有邀约或组织过其他人上访，上访的次数不多，在每次的上访行为中也只是跟在后面，即便本案不认定主从犯，但也应考虑到其情节较轻而给予其从轻处罚。在本案发生后，陈某香已深刻认识到自己的错误，积极悔过。在公诉机关提供的证据（公安机关对陈某香的讯问笔录）中，她多次表示认罪悔罪。如2017年8月12日讯问笔录问：“你还有何补充？”答：“我认识到自己的错误了，以后要依法解决我的诉求”（原笔录24页）。2017年8月20日和8月22日的讯问笔录问：“你如何看待非访？”答：“我非访的行为是错了”。问：“你有何打算？”答：“愿意配合调查，以后不再去非访了，依法办事，走正规程序”（原笔录39、49页）。这都属于认罪悔罪的表现。陈某香在看守所也积极悔罪，遵守有关规定，受到黔江看守所的表扬，并出具了相关的法律文书。对此公诉机关也表示认可。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定：“行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚;犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。”故陈某香可以从轻处罚或者免予刑事处罚。 另据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条的规定：“宽严相济刑事政策中的从宽，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”16条规定：“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。同时配合做好社区矫正，加强教育、感化、帮教、挽救工作。”本案陈某某也具有上述的情形，她子女较多（有4个），大的才读中学，小的仅3岁，家庭条件比较困难，受羁押后严重影响其子女的教育和健康成长，而她已认识到其行为的不当，积极认罪悔罪，属于“所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子”，应依法从宽处理。故辩护人认为，即便不能对其免于刑事处罚，也应对陈某香适用缓刑或者单处罚金等非监禁刑，以利于对其进行教育、感化和帮教工作，体现宽严相济的刑事政策。 综上所述，上诉人陈某香似不构成寻衅滋事罪，她参与上访的次数不多，情节不严重，之前都没有受到过行政拘留，现在直接对其处以刑罚，有以刑事代替行政处罚的嫌疑，且又量刑过重，不符合罪刑法定和罪刑相适应的原则。陈某香有认罪悔罪表现，依法应对其从轻、减轻处罚。因此，我们请求二审法院依法改判，以维护法律的公正。 辩护人：重庆渝万律师事务所 陈继才律师 二O一八年九月十三日 相关文章链接： 《酉阳：“非法上访”7人获刑4人另案处理、陈某香提出上诉》 |