中央纪委国家监委网站 李钦振
“贪污数额是否应扣减其缴纳的基本养老保险费？”
“贪污罪是指非法占有公共财物的行为，所以在贪污数额认定上，应该是指占有公共财物的金额，而不是指造成的经济损失，所以不应扣减。”
6月4日，云南省砚山县纪委监委在对砚山县蚌峨乡原副乡长杨凌奇犯滥用职权罪、贪污罪一案进行案例辨析时，一些纪法知识点引发了与会同志的讨论。
据砚山县纪委监委第一纪检监察室主任曾建国介绍，杨凌奇在砚山县人社局工作期间，利用职务便利获取有关企业就业申报养老保险的相关原始材料，伪造材料为亲友骗取养老金共计113万余元；冒用他人名义骗取养老金19万余元，将其中的17万余元占为己有。
2018年12月14日，砚山县人民法院对时任蚌峨乡人民政府副乡长的杨凌奇进行宣判：杨凌奇犯滥用职权罪、贪污罪，判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元。
本案中，杨凌奇除帮助亲友骗保外，还利用职务便利，伪造养老金申报材料，以其亲属杨某某的名义补缴27187.2元的基本养老保险费，并以杨某某名义办理银行卡，从2013年2月起开始领取发放给杨某某的基本养老金占为己有。至案发时，发放到杨某某个人账户上的养老金共计191766.26元，杨凌奇已取出其中的170234.7元占为己有。2017年11月，杨凌奇得知纪检监察机关开始调查其个人问题后，将银行卡还给了杨某某，并以银行转账的方式将2.3万元给杨某某作为补偿。
那么，杨凌奇的贪污数额认定时，是否应该扣减其缴纳的27187.2元基本养老保险费和他补偿给杨某某的2.3万元呢？
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，贪污罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。另外，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。
结合本案，杨凌奇为骗取养老金而支付的基本养老保险费、其转账给杨某某的补偿，均不应从其贪污数额中扣除。杨凌奇非法骗取的养老金后续如何处理和转移，不影响对其贪污行为和数额的认定。该案的贪污数额应以国家发放到杨某某个人账户上的养老金金额，即191766.26元计算。
法庭审理过程中，杨凌奇人辩护人辩称，杨凌奇涉嫌滥用职权造成的损失已经挽回，未给国家造成损失，故公诉机关指控杨凌奇犯滥用职权罪不成立。
那么，其辩护意见是否应予采纳？
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，“‘经济损失’是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。”另据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，“职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。”
需要注意的是，经济损失是指“犯罪立案时已经实际造成的财产损失”。本案中，杨凌奇利用职务便利帮助他人骗取的养老保险金是在监委立案后才退回，其滥用职权帮助骗保的行为已经在立案时造成国家财产损失，因此不影响滥用职权罪的构成，但可作为酌定从轻处罚的情节。
本案中，有两个关键词——“造成的财产损失”和“非法占有的公共财物”。在退回赃款时，杨凌奇利用职务便利帮助亲友骗取的保险金，需退回实际造成的损失，即领取到的养老保险金金额扣减个人所缴纳的基本养老保险费金额。而杨凌奇以杨某某的名义骗取的养老保险金为“非法占有的公共财物”，其所缴纳的基本养老保险费不应扣减。